关德辉

从国内外现有的理论与立法来看，主要存在以下三种不同的认识。

此一时期《孤军》所发表的文章，执着于民国法统问题的讨论，认为即使在南北法统分裂的情况下，我们法律的路，现在还未走穷，我们还要向这一条路走，(14)孤军声称这几年来的战争，虽说是兄弟阋墙，毫无意义，究竟大家都争一个法的题目，民国11年来的历史，还是这一点差强人意。他们希望中山此后(一)抛弃武力统一的梦想，结束讨贼军，(二)抛弃毫无意义的民八主张，(三)用正当的政党组织，改组国民党;换言之，孤军派希望孙氏此后在法律轨道上，率领一派真正的民党和官僚、军阀奋斗，以徐图民治的发达，和国家社会主义的实现。

寿康、公敢说，孙中山的举动完全与吴佩孚一样，不顾兴师无名，行事违法，只求笼络武人，排斥异己，这一点我们对于孙氏未免不满。数千年来的一治一乱，民国以来的纷扰，都是这种伟人政治的结果。护法无望，接受了容共、联俄的孙中山对国民党进行改组，主张以党治国，将宪政的目标放置于军政、训政之后。在分裂与割据的1920年代，时局风起云涌，中国的制宪之路峰回路转。[17]寿康、公敢：建造新中国的唯一的路，载《孤军》第1卷第7期，1923年4月。

(6)前美国公使芮恩施认为，中国之将来，全然恃乎财政之领袖。[16]公敢：评‘联省自治与‘邦联，载《孤军》第1卷第6期，1923年3月。对法学者来说，遵守有些语感的别扭，需要被范式转换成适用宪法。

这两则司法解释主要针对裁判文书的制作技术和撰写风格，而法院制作裁判文书如何引用法律和法院裁判如何适用法律以及如何进行法律论证完全是两个层面的概念，中国法律文书体例崇尚极少主义风格，虽然司法实践中频繁使用各种法理学说，却从不体现于裁判文书。此即宪法的间接适用，亦即宪法学界现在热门的所谓合宪性解释。规范宪法学派的兴趣在于法律自身，尤其近些年几乎各方各面以各种方式都在向宪法学提问和索要答案，所以他们有做不完的具体工作，只在研究间歇有空的时候，才假装守一守，反斥前者有意无意模糊政治哲学、法学、法社会学的学科分界——在三者间游移着，以问题和结论代替论证的叙事逻辑，提出忽左忽右的政治性观点。它安排了颇具中国特色的宪法监督机制，规定全国人大享有监督宪法的实施、全国人大常委会享有解释宪法，监督宪法的实施以及撤销行政法规和地方法规及规章的职权。

进入专题： 宪法学 八二宪法 。国家权力的配置方案需有国家学理论的耙梳和配合，但联系实际则取决于政治权力的利益顾忌，最高法院只取得了短暂的胜利，2008年最高法院主动撤销齐玉苓案批复，司法化运动宣告破产。

遗憾的是，学界的宪法理解并不能统一到法律应该接受宪法监督这一结论上。法院可不直接依据宪法，而仅在适用作为裁判依据的法律法规的概念和规则不确定时，先对其作出符合宪法规则、原则和宪法精神的解释后加以适用。大概因为规范法学派的学者是清一色的德日留学派，在以既有宪法文本为工作起点、挖掘宪法解释和宪法裁判基准的工作目标和工作方法上几乎步调一致，而政治宪法学派的代表性人物之间除了反对规范法学派这一点外，在意识形态、学术思路、思想资源和学术目标等方面并无一致，其不清晰的面目使受大陆法系规矩的法律分析风格影响的规范法学派感觉无以为敌。假设八九十年代最高法院基于当时立法滞后而法官无法可依的困难，根据宪法适用的成功经验，指示各级法院在一般法律没有具体规定时可适用宪法，司法界和学界的工作重点便会集中到司法如何适用宪法的问题上来，人大常委会或者会默许这种行为，而不质疑其违宪。

天津市中级法院在审理一件民事案件时对该条的适用拿捏不准，故请示全国人大常委会予以解释。法治的理性有时候比不过高效率的人治措施，但法治理念是我们（规范）法学者的最低信条。八二宪法没有直接使用宪法审查或违宪审查的字样，但立宪者不可能预见不到立法违宪的可能性，更不会对违宪伴随着的政治风险无所顾忌，只是该如何具体设计防范和纠错的手段，需要更为清晰的判断和把握，需要时间，甚至失败的经验。我国宪政事业的曲折，如果有些要归结到宪法学者贡献了错误的认知，那就改正吧。

这是在考验法律工作者的法律理论和法律技术水平：面对立法或立宪漏洞或其间的相互矛盾，该如何理解法律和宪法规范的顺位关系，从而给出适用或不适用的判断？这就牵涉到了法律解释者的宪政法治理想了。前三次活动的目标和观点清晰可辨，良性违宪论可粗略概括为橡皮筋策略，以为宪法可随意塑形和突破，后两者则很想从建设具体的违宪审查制度着手，使宪法活动起来，并改被动为主动。

法律实践表现的法实效不能改变法的规范效力，是法律工作的知识基础，也可看作法律职业操守的一条规则，宪法研究也不例外。这是法学者处理冲突条款的基本要求。

然而，学界就是不能形成共识，理由是，全国人大及其常委会从未承担其违宪审查的职责，迄今没有对任何位阶的任何立法作出违宪裁判从而事先不予批准或事后予以撤销。宪法文本与宪法实践的脱节及其形成的张力本身就是唤醒宪法的动力，兴许是唯一动力，与宪法实践保持距离才会有宪法学研究的价值，也是规范宪法学最可贡献的地方。宪法的司法适用可分直接适用和间接适用，前者指法院审理案件时将宪法作为直接的判案依据，通常是在普通法律和宪法抵触时以及普通法律没有规定时，依据宪法的相关规定做出司法裁决。于是问题来了，如果法律不在事先批准和事后撤销的对象之内，该如何监督其是否抵触宪法以及如何追究呢？可能答案是，八二制宪者没有考虑仔细或者没有达成一致从而出现了规范漏洞，需要根据具体法律或宪法问题予以漏洞补白。为什么要固守如果不是绝好便宁可绝滥的思维定式呢？即便把能否对法律进行违宪审查的问题暂时搁置，全国人大常委会对法律位阶以下的规范性法律文件进行违宪审查，也理应成为宪法学界的基本共识，那样也可以拦截一半的违宪立法吧。八十年代末，司法机关迫于部门立法及相关法理匮乏或依法裁判后果明显有违司法公正的原因，比如在1988年工伤概不负责案以及不少的名誉侵权案中，就直接以宪法条款为依据进行了裁判，现在回看相关的司法解释和裁判文书，从宪法和司法裁判学理角度挑剔都无可指责。

中国特色的宪法审查机制不够理想，也没必要一棍子打死。第三个隐含了答案的问题是：规范宪法学能梳理宪法学的学理混乱并引导风气，从而回归八二宪法有关宪法主动性的初始制度设计吗？宪法审查的核心是立法审查，对违反宪法的法律法规配备纠错机制。

这是一个合情合理的判断，但也不妨左于一般生活经验。掌权者的想法无从也无需多加揣测，宪法学者要问的是，宪法如何规定，如何践行之。

一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。宪法学想要往发挥宪法主动性方向有效迈前的话，就得纠正关于司法机关能否适用宪法的认识错误。

如把宪法看作一个文本系统的话，就能得出全国人大及其常委会制定的法律也在八二宪法的宪法监督权框架内的结论。这有什么好讨论的呢，但因此断定我国的代议制审查机制形同虚设，也不公允，因为全国人大常委会自五四宪法起就一直以类似询问答复的方式进行着事先审查的工作，且不乏漂亮的宪法解释。毕鸣岐代表因民事纠纷被诉，法院可以依法传唤，无须经过全国人民代表大会常务委员会许可。恪守规范法学之以既有法规范为工作起点的法律职业操守，规范宪法学者会依次询问三个问题：一是现有宪法审查制度如何？答案应该是，八二宪法设计有违宪审查的框架，可看作违宪审查制度的雏形。

对这一结局，本来可有这么一种理解，即现实至少阻挡了一次违宪能动，但法学界的理性限于被压迫的情绪，没能看到宪法司法化运动本身内含的无视宪法的反法治倾向。规范宪法学（派）应该和可以有何作为呢？能否真地从我国宪法的被动中调动出主动的元素？即在认为我国宪法没用（既没法规范效力又没法实际效力）的预判情境中，通过模仿德日这样的宪政国家的宪法裁判技术来盘活宪法。

也许法学界尤其宪法学界沿着这条线索，持续鼓励和支持全国人大及其常委会进行宪法解释工作，揭示宪法解释的必要性、迫切性以及其中的技术性，那么也许，就在八二宪法设定的事先批准和事后撤销机制框架下，我国的宪法审查的意识和技术比现在的水平会跨进一步。或执着于一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触的规定，或执着于法律不属于宪法监督对象的判断，从宪法技术角度来讲，无论哪种偏向均需论证为何排除宪法文本中关于对立面意见的规定，而不能仅仅固执于宪法文本中有利于自己观点的条款。

算不上复杂的知识，操作起来也没那么困难，至少不比适用一般部门法更困难。然而，在普世价值论和扬弃技术论的夹击下，在西化和本土间锻炼平衡术是困难的，加上理想和权欲的张力，即便宪政法治理想的热切追随者，一旦行动起来也难守宪政法治底线。

好比考试交卷前学生应该自检一两遍，虽不及第三者的检查来得有效，但查出一半甚至一大半的错误也是可能的。黄卉，北京航空航天大学法学院副教授。宪法的被动性和主动性，以及所联系的法治和反法治精神，部分地体现在枯坐书房的宪法学者对宪法规范和宪法现实的冷静观察与充满忍耐和理性的叙事风格所允许的文字排列中。同样无需避讳，事先批准和事后撤销的对象，表面上都没有包括全国人大及其常委会制定的法律，如果执着于相关条款的字面意思，好像可以得出法律不可以进行违宪审查的判断。

其中有政治因素，但学术界的理论和学说分歧造成的阻力似乎更大，本世纪初宪法司法化的发起和失败的例子就是证明。此外，《立法法》还通过批准生效机制，设计了针对地方立法的事先审查制度。

让其活着就有活得更好的可能性，死了就死了，就什么都没有了。1957年11月6日全国人大常委会办公厅作出《关于全国人民代表大会代表因民事纠纷被诉法院可否传唤问题的答复》：经全国人民代表大会法案委员会讨论，认为我国《宪法》第37条的规定，在于保护全国人民代表大会代表的人身自由不受侵犯，以便利其执行代表职务。

也因为两方面的学者毕竟礼貌，政治法学派的学者有时说自己其实也是规范法学者，规范法学派的学者也说自己深受对方的启发，总之两个学派迄今并未展开过真正的学术交锋。三十年来的中国宪法和宪法学发展，制度层面有四次修宪三十一条修正案，学理层面则至少有四次大小不一的动作，即八十年代初有点藐视宪法的良性违宪议论、九十年代中期的违宪审查制度建议、本世纪初的宪法司法化运动（及其失败）和近两年兴起的政治宪法学和规范宪法学之争。